segunda-feira, 20 de dezembro de 2010

Poder Constituinte: conceito, manifestações, limites e desdobramentos - Serivaldo C. Araujo e Geronimo R. Coelho

Sumário: Introdução. 1. Poder Constituinte. 1.1 Conceito. 1.2 Espécies. 1.3 Características. 1.4 Manifestações. 1.5 Limites do Poder Constituinte. 2. Teoria do Poder Constituinte. 3. Poder de Reforma. 4. Exercício do Poder Constituinte. Considerações Finais. Notas Referenciais. Referências Bibliográficas.

Resumo: o presente artigo aborda o tema do poder constituinte, um dos importantes conteúdos estudados em Teoria da Constituição. São destacados neste trabalho os conceitos elaborados por diversos doutrinadores, a maneira como é manifestado esse poder, suas espécies, seus limites, sua teoria, os poderes vinculados a ele e como é efetivado o seu exercício.

Palavras-chave: poder constituinte, constituição, povo, nação, democracia, poder reformador.

INTRODUÇÃO

O poder constituinte pode ser considerado um dos principais poderes do Estado, pois além de ser emanado do povo, é o responsável pela elaboração da Constituição de um Estado, a norma fundamental de sua existência. Tem por fim estabelecer normas constitucionais, organizar o Estado, delimitar os poderes legislativo, executivo e judiciário, definindo suas competências.

O povo não podendo, diretamente, elaborar sua constituição, delega essa função a uma assembleia constituinte, formada pelos seus representantes. Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, por exemplo, consta no parágrafo único do Art. 1º que todo o poder emana do povo[1].

O poder constituinte existe há muito tempo, no entanto seu estudo e teorização se deram somente a partir do século XVIII.

1. PODER CONSTITUINTE

1.1 CONCEITO

Os conceitos formulados por doutrinadores e estudiosos do direito e do Estado são semelhantes e seu núcleo evoca a criação de uma Constituição.

Conforme J. J. Canotilho “o poder constituinte, como o próprio nome indica, visa constituir, criar, positivar normas jurídicas de valor constitucional”[2].

Para Sahid Maluf “o poder constituinte é uma função da soberania nacional. É o poder de constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurídica estatal”[3].

Paulo Bonavides destaca o poder constituinte como “um poder político, um poder de fato, um poder que se não analisa em termos jurídicos formais e cuja existência e ação independem de configuração jurídica”[4].

O ministro Gilmar Mendes nos ensina que o poder constituinte é:

Um poder que tem na insubordinação a qualquer outro a sua própria natureza; dele se diz ser absolutamente livre, capaz de se expressar pela forma que melhor lhe convier, um poder que se funda sobre si mesmo, onímodo e incontrolável, justamente por ser anterior a toda normação e que abarca todos os demais poderes; um poder permanente e inalienável; um poder que depende apenas da sua eficácia.[5]

De acordo com Sahid Maluf, o poder constituinte “tanto pode ser exercido para a organização originária de um agrupamento nacional ou popular quanto para constituir, reconstituir ou reformular a ordem jurídica de um Estado já formado”[6].

Luís Roberto Barroso trata o poder constituinte como sendo “o poder de elaborar e impor a vigência de uma Constituição. Situa-se ele na confluência entre o Direito e a Política, e sua legitimidade repousa na soberania popular”[7].

O Poder Constituinte não é exercido em qualquer momento ou ocasião, conforme Celso Ribeiro Bastos:

O poder constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais, crises econômicas ou políticas muito graves, ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado, não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente”[8].

Entendemos, assim, que o poder constituinte tem a vontade popular e política capaz de pensar, elaborar, constituir e promulgar uma constituição. A partir desse poder estabelece-se uma nova ordem jurídica.

1.2 ESPÉCIES

O poder constituinte pode ser originário, derivado, difuso[9] ou supranacional[10].

O professor Paulo Bonavides conceitua o poder constituinte originário como sendo o que “faz a Constituição e não se prende a limites formais: é essencialmente político ou, se quiserem, extrajurídico”[11].

Gilmar Mendes destaca que o poder originário “é a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na comunidade política”[12].

Pedro Lenza simplifica que o poder constituinte originário “é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente”[13].

O poder derivado, de acordo com Paulo Bonavides “se insere na Constituição, é órgão constitucional, conhece limitações tácitas e expressas, e se define como poder primacialmente jurídico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional”[14].

De acordo com José Afonso da Silva, o poder constituinte derivado visa “permitir a mudança da Constituição, adaptação da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução, sem que seja preciso recorrer ao poder constituinte originário”[15].

O poder constituinte derivado já se define por seu nome propriamente dito, segundo Pedro Lenza, será “também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau”[16].

O Poder Constituinte Derivado, pode se dividir em reformador, decorrente e revisor. O Poder reformador é o responsável pelas mudanças nas Constituições por intermédio das emendas constitucionais. Poder decorrente é o responsável pela elaboração das Constituições Estaduais. O revisor é aquele que visa implementar emendas constitucionais de revisão, de caráter extraordinário.

A maioria dos doutrinadores subdivide o poder derivado apenas em reformador e decorrente sendo o reformador “denominado por parte da doutrina de competência reformadora”[17].

O professor Uadi Lammêgo Bulos apresenta-nos o poder constituinte difuso que atua na ocasião de uma mutação constitucional, uma mudança informal no sentido, preceitos e conteúdo da Constituição; não é formalizado na constituição, más está presente no ordenamento jurídico. Segundo esse autor:

O poder difuso apresenta-se em estado de latência, daí ser um poder invisível, apenas aparecendo quando necessário, para ser exercido pelos órgãos constitucionais, aos quais compete aplicar a constituição, interpretando-a, escandindo-a se preciso for, a fim de dar-lhe efetividade.[18]

Pedro Lenza nos traz ainda, o poder constituinte supranacional que “busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania”[19]. É um poder que busca a formação de uma Constituição supranacional, “apta a vincular os Estados ajustados sob o seu comando e que busca sua fundamentação na vontade do povo-cidadão universal, seu verdadeiro titular”[20].

Percebemos que o poder originário tem um caráter mais político, enquanto o derivado, um caráter mais jurídico, visto que aquele está relacionado à vontade e à soberania popular e este está delimitado pela própria Constituição.

1.3 CARACTERÍSTICAS

O poder constituinte originário apresenta três características básicas, ele é inicial, autônomo e incondicionado.

É inicial, pois não existe outro poder anterior ou acima dele. Como poder constituinte originário, ele está na origem do ordenamento jurídico, tendo em vista que “a constituição não retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe seja superior, mas se firma pela vontade das forças determinadas da sociedade, que a procede”[21], ou seja, a assembleia constituinte eleita pelo povo.

O poder é autônomo, visto que está sujeito somente à vontade de seu titular, limitando-se a questões éticas, morais e culturais da própria nação que o determina.

Incondicionado porque não está subordinado à regra de formalidade ou de conteúdo pré-estabelecido.

Em contrapartida, o poder constituinte derivado tem características opostas, está limitado pelo próprio poder originário e está condicionado às normas estabelecidas na Constituição, por vontade do constituinte.

1.4 MANIFESTAÇÕES

O Poder Constituinte originário pode se manifestar de duas formas, pela outorga ou pela convenção (assembleia nacional constituinte).

Gilmar Mendes destaca que “se o ato constituinte compete a uma única pessoa, ou a um grupo restrito, em que não intervém um órgão de representação popular, fala-se em ato constituinte unilateral, e a Constituição é dita outorgada”[22].

Uma constituição pode ser promulgada, ou seja, elaborada e publicada por uma Assembleia Constituinte formada por representantes do povo. Segundo Gilmar Mendes “é o sistema clássico de elaboração de constituições democrática. O método dá origem à chamada Constituição votada”[23].

1.5 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE

As Assembleias Constituintes têm limitação, “a elas se devolvem a totalidade do poder de soberania, com apenas o dever de respeito aos imperativos das leis de direito natural”[24].

Alguns doutrinadores levantam que o poder pode ser limitado. Pedro Lenza expõe que:

Está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do Bem Comum, do Direito Natural, da Moral, da Razão. Todos estes grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídico-positivas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte, para que este se exerça legitimamente.

2. TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

A teoria do poder constituinte começou a ser elaborada no final do século XVIII, no entanto o poder constituinte sempre existiu na sociedade política. De acordo com os ensinamentos de Paulo Bonavides:

A teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana. Como teoria jurídica, prende-se indissociavelmente ao conceito formal de Constituição, separa o poder constituinte dos poderes constituídos, torna-se ponto de partida e matriz de toda a obra levantada pelo constitucionalismo de fins do século XVIII.[25]

A teoria apareceu com o desenvolvimento da Revolução Francesa, destacando-se as ideias de Emmanuel Joseph Sieyès, principalmente na obra Qu´est-ce que le Tiers État?, na qual ele destaca a força da nação, o Terceiro Estado.

De acordo com Uadi Lammêgo Bulos:

Indiscutivelmente, deve-se a Sieyès a noção primeira do poder constituinte, associado, por grande parte dos estudiosos, a características todo poderosas e grandiloquentes, exteriorzadas pelas notas de inicial, originário, supremo, extraordinário, de primeiro grau, direto, inalienável, fundacional, imprescritível, incontrolável etc.[26]

3. PODER DE REFORMA

O poder de reforma é oriundo do poder constituinte originário. Os ensinamentos de Gilmar Mendes nos trazem que:

O poder de reforma – expressão que inclui tanto o poder de emenda como o poder de revisão do texto – é, portanto, criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e limitações a serem observadas.[27]

O poder reformador, de acordo com Sahid Maluf “consiste na competência para reformar parcialmente ou emendar a Constituição, que não é um código estático, mas dinâmico, devendo acompanhar a evolução da realidade social, econômica e ético-jurídica”[28].

Na concepção de Alexandre de Moraes, “consiste na capacidade de alterar o teto constitucional respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria constituição e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. Só estará presente nas constituições rígidas”[29].

4. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE

A missão da assembleia constituinte é a de constituir ou reconstituir a ordem jurídica e politica do Estado, porém conforme destaca Sahid Maluf (2007, p 194) “cumprida essa missão, encerrados os seus trabalhos com a promulgação e a publicação da nova lei fundamental, ela se dissolve, ou passa a funcionar daí por diante como Assembleia Legislativa ordinária (poder constituído) se previsto no ato de sua convocação”[30].

Pedro Lenza lembra que a “manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais, (arts. 59, I, e 60, da CF/88)”, bem como lembra que “o exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembléias Legislativas, conforme estabelece o Art. 11, caput, do ADCT”.[31]

Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.[32]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O poder constituinte está intrínseco à vontade popular e política de uma nação e caracteriza o momento de soberania nacional para a elaboração e promulgação da Constituição de um Estado.

Os conceitos apresentados mostram as abordagens efetuadas pelos doutrinadores, cientistas políticos e constitucionalistas, tradicionais e contemporâneos.

Ao mesmo tempo em que podemos considerar um tema de fácil abordagem, percebemos que o assunto encadeia situações de liberdade, vontade, democracia, política, direito e constitucionalismo.

Este trabalho simplificado de nível acadêmico buscou elencar principalmente conceitos, numa pesquisa bibliográfica em literatura jurídica nacional, por vezes sintetizadora, mas abrangente num tema de elevada importância para o estudo da Teoria da Constituição.

NOTAS REFERENCIAIS

[1] Art. 1º [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 91.

[3] MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 193.

[4] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 147.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p 188.

[6] MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 193.

[7] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 97.

[8] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p. 27.

[9] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 316.

[10] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 121.

[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 146.

[12] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 187.

[13] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 112.

[14] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 146.

[15] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 65.

[16] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 115.

[17] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 57.

[18] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 317.

[19] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 121.

[20] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3ª ed. São Paulo: Método, 2009, p. 97.

[21] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 187.

[22] Idem, p. 191.

[23] Idem, p. 192.

[24] MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 193.

[25] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 141.

[26] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 279.

[27] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 203.

[28] MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 195.

[29] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 57.

[30] MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 194.

[31] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 116 e 118.

[32] Art. 11, Caput, ADCT – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3ª ed. São Paulo: Método, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

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